近日，一则火锅店“拍黄瓜”被罚万元的消息引爆网络。广州市黄埔区一间火锅店因超出许可范围售卖凉菜，被通知行政处罚1万元并没收21天赚得的139元违法所得。一时间，质疑声四起，原本对食品安全极度敏感的人们，倒是更多地表现出对违规商家的同情。
黄埔食品药品监督管理局在回应中说，该处罚依法依规没有问题，并列出《广东省食品安全条例》和《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，以示于法有据。也有评论逐渐转向，认为“好事未得好评”，就在于类似的案例实在是太少了。
对于这场引发公众经验与执法机关严重分歧的事件，从行政法上究竟该如何看？中国政法大学教授刘莘在接受《法制日报》记者采访时直言，执法机关的行为看似符合形式法治，但实际上这种有机械执法之嫌的处罚，违反了实质法治，有悖公正。
有选择性执法之嫌
争议始自7月24日出现在网上的一份《行政处罚事先告知书》。
告知书显示，广州市黄埔区川锅演义火锅店，销售“川北凉粉”“酸辣蕨根粉““青椒皮蛋”“拍黄瓜”“开胃小木耳”等凉拌菜式，而在其《食品经营许可证》的备注项目中，并不包含从事凉菜加工销售。黄埔区食药监局认定，上述行为违反相关规定，拟对店主处罚：没收违法所得139元，罚款人民币1万元整。
对于上述告知书的真实性，广州黄埔区食药监局确认属实。并称此次调查是接到市民举报该火锅店超出许可范围销售凉菜。经实地调查，属于超过许可范围买卖。
当事人该罚吗？按照国家对餐饮企业的规定，从事凉菜加工的前提条件是餐饮店的《餐饮服务许可证》上必须标明“包含凉菜”，标明“不含凉菜”就是不准销售。同时，凉菜加工需要专人在店内专门的凉菜间进行操作。凉菜间的面积应该不小于5平方米。凉菜间内要有镜子、帽子等设施，有洗手液、非手动的洗手设施，专用的冰箱等冷藏设施，专业的拌菜工具，还有二次更衣室和紫外线消毒灯等。
如此看来，确实该罚，但这又与老百姓的日常生活经验发生不一致。且不说握有营业执照的饭店，即便街头摆摊中都不乏凉菜售卖，似乎很少有人去查验对方是否超范围经营。
民众并不了解这些原本为保障他们权益的法律规定，是谁之过？即便这一事件发生后，黄埔区食药监局作为执法者，也并未尽到普法的责任。国家行政学院教授杨伟东认为，执法机关的回应“太过表面，有照章办事之感，公众的疑问并没有得到解答”。
执法者不仅应当列出法律依据，还应当向公众释明足够理由，比如为什么要对凉菜经营实施许可制度。再向上追溯，这一制度在确立时是否真正实现了充分的公众参与，也是需要反思的。
不仅在制度确立时应有足够理由说明，“一旦有了制度安排，就要严格执行。我们在实践中看到大量的超经营范围行为，却不见执法机关开罚单，这容易给公众造成行政机关选择性执法的不良印象。”杨伟东说。在他看来，制度是否获得了普遍的实施，非常关键。
这种怀疑不无道理。据媒体报道，仅在这一事件的发生地，记者就发现了有火锅店经营范围没有凉菜，菜单上却有凉拌木耳等凉菜，不少消费者都点了凉菜。
累计违法所得涉嫌违法
火锅店超范围经营，售卖应有许可的凉菜，显然属违法。但这并不当然得出结论：黄埔区食药监局的处罚是没错的。
根据《广东省食品安全条例》中规定，没有取得许可就进行买卖，或者超过许可范围买卖属违法行为，相关部门可以没收违法所得。根据《广东省食品安全条例》第六十条规定：违法经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处5000元以上五万元以下罚款。
火锅店从2017年5月1日至5月21日期间销售凉菜收入139元，对其1万元的罚款在法律规定的范围之内，看起来并无不妥。
刘莘认为，虽然行政机关在法律规定的幅度内拥有自由裁量权，但并不是说“只要在这个幅度内，都是可以的”，还要考量“在这个幅度之内做的裁量是否合理与适当”，其中并非没有标准可依。“比如根据法律规定，显失公正就是违法了。也就是说，合理性的问题在特别明显不公的情况下，就成为合法与否的问题了。”
刘莘对于网友们认为处罚过重的质疑表示认同，她也用“失衡”来形容这一处罚。“从法理上来说，普通人的感觉是对的，因为它违反了行政处罚法上的过罚相当原则。”
而普通人所没有注意到的，还有一个专业法律问题。即对于21天违法所得的累计，在刘莘看来是缺乏法律依据的，这种算法只存在于刑法领域，行政处罚中并无此种算法。“这意味着执法者违反了职权法定原则。”它同时带来另一个问题，即“当事人第一次违法时，你执法者在哪里？为何不制止不纠正？是在故意等着累加还是存在不作为问题”。
刘莘指出，此举和行政处罚法中的处罚与教育相结合原则也是相悖的。“看起来，像是为了处罚而处罚，而忽略了行政处罚应有的教育意义。”
机械理解执行法律
对于这次陷入风波的处罚事件，从深层次来讲，行政机关还需要注意改变机械执法的做法。“现在行政机关有一点机械执法，假借着执行法定的名义，非常机械地去理解法条和执行法律，实际上都是按照有利于自己的一面去解释。”刘莘说。
刘莘认为，黄埔区食药监局的处罚如果从形式法治上来看，似乎能够解释得通，但是，如果从追求公正的实质法治角度来说，这样执法恐怕与依法行政也是背道而驰的。
杨伟东认为，重罚可以理解，这些年国家在环境与食品执法方面确实加大了处罚力度。跳出这一事件，联系到近年来正在推进的简政放权，杨伟东认为，政府对于什么事情应该管，管的理由是什么，该怎么管，一定要在制度安排之前弄清楚。“要让人们在内心中形成制度确信，对于是否能获得公众认可充分考虑。在一些标准的设立上，让公众充分参与其中。”
来源：法制网