建筑业市场的蓬勃发展，带动了如建筑材料买卖、建筑工具租赁等市场的活跃。然而，相当一部分建筑公司为了一定的经济利益，以出借资质、内部承包、非法转包等方式，使其承建的工程实际由某个人进行施工，工程所需材料的采购和工具的承租，施工人经常以建筑公司的名义对外签订合同或事后出具欠款单。几年来，人民法院审理了相当数量的与此相关的建筑材料买卖、建筑工具租赁合同纠纷案件，由于交易双方形式多样的不规范操作，导致该类案件事实错综复杂、法律适用疑异颇多。加之审判实践中司法理念和对法律精神理解的差异，各地法院甚至每个审判人员在此类案件义务主体的确认上认识不同、标准不一。本文结合2004年至2006年间我区法院对这两大类案件的实际审理情况，就相关问题做出分析并提出建设性意见。
一、基本情况
2004年至2006年，大港法院共审理涉及建筑材料买卖和建筑工具租赁合同纠纷案件305件，在多种情形下分别确认建筑公司或施工人承担责任以及二者承担连带责任。主要情形分别为：
合同或欠款单中加盖建筑公司公章或在交易中出示了建筑公司有效的授权委托书。原告以建筑公司为被告起诉后，法院确认建筑公司为交易的义务主体。此类情形共有56件，只占此类案件的18.36%，
买受人或承租人是个人，原告以该个人为被告提起诉讼，最终确定以个人承担责任，此种情形39件，处理方式显而易见。
合同或欠款单中既未加盖建筑公司印章，也未出示建筑公司的授权委托书或其它能够表明其代理身份的凭据，行为人就以建筑公司的名义签订合同或在欠款单中落款为建筑公司及行为人签名。与前两种情形相比，此类情形出现频率较高。更为重要的是：由于现有法律对此类问题的规定过于模糊，直接导致了司法实践中对此认识不一，不同的审判人员根据自己的认识有时会做出结果迥异的判决。此种情形又可以细化为以下6类情况：
1、原告以建筑公司为被告或以建筑公司和行为人为共同被告提起诉讼，但又无任何证据证明建筑公司义务主体身份的共86件。其中在诉讼过程中，建筑公司对自己的义务主体身份予以自认的26件，原告撤诉的35件，原告撤回对建筑公司起诉的9件，裁定驳回对建筑公司起诉的14件，判决确认行为人挂靠建筑公司承揽工程因而确定由建筑公司和行为人承担连带责任的2件。
2、在建筑施工合同中建筑公司明确载明其项目经理或委托代理人、工地负责人为某个人，而该个人在签订和履行建筑材料买卖、建筑工具租赁合同过程中使用建筑公司的名义。此类情况共18件，其中判决行为人个人承担责任而驳回其对建筑公司起诉的为1件;调解确定由建筑公司与行为人承担连带责任的2件;判决确认行为人挂靠建筑公司承揽工程因而确定由建筑公司和行为人承担连带责任的8件;另有4件以职务行为、3件以表见代理为由判决由建筑公司承担责任;
3、建筑公司承包工程后，又与实际施工人签订内部承包协议，约定实际施工人以建筑公司下属施工队的名义进行施工，施工队自己负责建筑材料及建筑设备的采购或租赁，其债权和债务均由施工队自己负责。在施工过程中，实际施工人以该建筑公司下属施工队的名义采购建筑材料、承租建筑工具，协议或欠款单中由实际施工人以建筑公司或其下属施工队的名义签名，此类共29件，其中调解14件;判决认定职务行为由建筑公司承担责任的11件;判决确认行为人挂靠建筑公司承揽工程因而确定由建筑公司和经办人承担连带责任的4件;
4、建筑公司承包工程后，又与实际施工人签订内部承包协议，明确约定将工程劳务分包给实际施工人，实际施工人无权购买建筑材料或租赁建筑工具，实际施工人仍以建筑公司名义采购建筑材料、承租建筑工具，此类共7件，其中调解2件，认定行为人为职务行为判决由建筑公司承担责任的5件;
5、无其它凭据，但在口头协议履行中以建筑公司或建筑公司某建筑队、某分公司名义为对方出具欠款单，欠款单中由行为人签名，原告陈述将标的物送至工地，工程发包方出具证言，指证行为人是工程负责人，此类共11件，其中判决建筑公司不承担责任的1件;调解由建筑公司承担连带责任的2件;判决认定行为人系挂靠建筑公司承揽工程而确定由建筑公司与行为人承担连带责任的8件;
6、行为人以自己名义订立合同或出具欠款单，但依据已生效的判决或法院主动调查证明行为人挂靠建筑公司承揽建筑工程，因而判决建筑公司与行为人承担连带责任的13件;
其它如建筑公司提供担保而确定由其承担责任、因移送管辖而未确定义务主体进行实体处理等情形的案件46件。
二、特点及成因
1、原告对义务主体缺乏准确的把握。正是由于建筑业内出借建筑资质、非法转包等的行为屡禁不止，造成建设工程名为建筑公司承建，实为个人实际施工。同时导致与工程施工相关的建筑材料买卖、建筑工具租赁合同义务方的不确定性。许多权利人在诉讼过程中经常申请追加或变更被告，说明在其权利受到损害后，其本身对合同的义务主体没有一个准确的把握，甚至有的当事人抱有较大的侥幸心理，随意扩大所列被告的范围。
2、原告更乐于选择建筑公司为义务主体。在出借建筑资质的情况下，建筑材料买卖、建筑工具租赁合同权利人认为无建筑资质的行为人的偿债能力一般都低于建筑公司，为确保合法债权的实现，更愿意选择建筑公司作为责任主体。依照法律规定，出借资质双方应作为共同诉讼人，实体上大都由建筑公司对施工人的给付义务承担连带责任，无形中导致了由建筑公司承担了施工人的行为后果。对此处理结果，建筑公司往往反映强烈，主要理由通常是：行为人无权代表建筑公司进行此类交易;建筑公司的责任限于建筑施工合同，不能扩大至其它交易;权利人相信施工人有代理权存在过错，不构成表见代理;施工人与权利人恶意串通，无中生有或故意扩大交易的后果。
3、此类债务的确认在审判实践中表现出了较大的随意性。买卖材料或租赁工具往往无书面合同，起诉时缺少原始凭证，仅能提供的施工人出具的欠款凭证，出证时间有的发生在工程竣工之后，案件审理中该债务的客观真实性实难考证。
4、生效的民事判决对此类诉讼具有导向作用。因某项建筑工程施工人拖欠材料款或建筑工具租金，经法院判决由建筑公司承担连带责任后，其他权利人往往以此生效判决作为依据，会出现一系列的纠纷诉至法院，同时造成此类纠纷相对集中在某一工程项目上。如2004年以王杰引起的以大港油田富沃建筑公司为被告、2005年以王立杰、王德发引起的以大港油田勤达建筑公司为被告、因孙某、冯某引起的以雍阳建筑公司为被告、2006年因王砚岭引起的以军粮城建筑公司为被告的系列案，每一系列的案件数量经常达到十几件甚至二十几件。
5、司法实践在如何确定义务主体上争议颇大。主要有两种：其一，因我国现行法律不允许无建筑资质的市场主体承揽建筑工程，每个建筑工程项目都必须以有资质的建筑公司的名义承揽，所以在建筑施工过程中购买材料、承租建筑工具的行为，建筑公司均不能逃避合同义务，即要么因行为人是职务行为或构成表见代理而确定其所代表的建筑公司承担合同义务，要么因行为人购买材料、承租建筑工具是发生在其挂靠建筑公司承揽工程过程中，因而判决确定由建筑公司和行为人承担连带责任;其二，从严掌握合同相对性原则，除交易的合同或欠款单中加盖建筑公司印章或由建筑公司法定代表人签名、或在交易中出示了建筑公司有效的授权委托书或其它能够表明其代理身份的凭据的外，一律应确定由行为人独立承担民事责任。
6、同案不同判。相同或相似的事实却判决结果不同，有的即便结果相同，但理由也不相同。通过查卷发现，有的判决确定行为人个人承担责任，有的确定建筑公司与行为人承担连带责任，有的以职务行为或表见代理为由确定建筑公司独立承担责任。
7、此类案件收案数在下降。由于合同相对性原则在审判中不断被强化，此类纠纷中确认建筑公司为责任主体的司法审查趋于严格，而一旦不能确定建筑公司承担责任，权利人的权利就很可能不能实现，因此权利人起诉趋于慎重，案件数量呈逐年下降趋势。2004年受理此类案件137件，占全年收案数的21.34%;2005年受理97件，占全年收案数的13.61%;2006年减少到了71件，占全年收案数的11.89%。
三、思考与分析
当前多数人在建筑公司对施工人的前述给付义务承担连带责任方面的意见是趋于严格，理由是：建筑公司出借资质或以其他方式转包工程后，对施工人在工程实际施工中的行为难以控制，对施工人合同之债的产生原因、履行情况及现状难以掌握，加之施工人向第三方出具债权凭证的随意性较大，为施工人上述合同之债承担连带责任，建筑公司付出的代价远远高于其取得的部分费用，有时甚至影响到了部分建筑公司的正常经营，有失公平。但另有一部分人认为，建筑公司出借建筑资质或非法转包违反法律法规的规定，理应对其过错行为承担相应法律后果，即要么因施工人因构成表见代理而确定其所代表的建筑公司承担合同义务，要么因施工人购买材料、承租建筑工具是发生在其挂靠建筑公司承揽工程过程中，因而判决确定由建筑公司和施工人承担连带责任;确认其承担连带责任带有一定的惩罚性，从某种意义上讲，也是对出借资质等不规范现象屡屡出现起到一定的遏制作用。在立法暂时缺位的情况下，如何在法律和现实之间寻找一个代表公平和正义的支点，体现司法对于市场的规范和引导作用，就需要法律工作者通过司法实践来实现，通过对此类案件中每一起个案的分析和归纳，笔者认为，针对合同或欠款单中既未加盖建筑公司印章，也未出示建筑公司的授权委托书或其它能够表明其代理身份的凭据，行为人就以建筑公司的名义签订合同或在欠款单中落款为建筑公司及行为人签名的情形，应从以下几个角度分析确认义务主体：
1、对于挂靠的认定
关于挂靠的定义、挂靠人与第三人进行交易发生纠纷后，挂靠人交易的后果由谁承担，法律至今没有明确的规定，最高法院也仅对如何确定诉讼主体作出过司法解释，最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第五十二条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”通过这两条规定不难看出，认定挂靠起码应该符合两个条件，一、挂靠人应当是一个独立的市场主体，而非被挂靠人的成员。二、挂靠人确切的使用被挂靠人的名义，即使用被挂靠人业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书、银行帐户或持有被挂靠人的授权委托书等，而并非行为人自行在合同或欠款单中写上建筑公司名称。符合上述两个条件，应当认定挂靠成立。最高法院规定挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，其本意应该是确定挂靠人为合同中权利义务的实际承受者，交易的对方基于对被挂靠人的信任而与挂靠人进行交易，所以在挂靠人承担不利的交易后果时由被挂靠人承担连带责任。但上述司法解释应指在单一具体的交易中挂靠人确切地使用被挂靠人的名义，如本报告中行为人在订立建筑施工合同中确切地使用建筑公司的名义承揽工程。但是，在其他交易中如果挂靠人未确切地使用被挂靠人的名义，其他交易则不能扩大理解为行为人的挂靠交易，本报告中行为人采购建筑材料、承租建筑工具的情形就是如此。也就是说，即便行为人挂靠建筑公司承揽工程，只要行为人在采购建筑材料、承租建筑工具时未使用被挂靠人业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书、银行帐户或持有被挂靠人的授权委托书等，就不能确定建筑公司的挂靠责任。
2、对于职务行为的认定
《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以法人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一企业法人的一个业务员对外代理企业签订合同时，需持有企业的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条进一步规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”行为人履行职务行为的，一般应当持有其具有代理权的书面凭据抑或在合同或欠款单中加盖法人印章或有法定代表人签字，或者事后经过法人的追认，否则其行为的后果不应归于企业法人，第三人在交易时认为行为人能够代表其所在的法人的认识本身是有过错的，应该为其过错承担不利的后果。前述第三种情形中，只有第3类情况中如果查明行为人与建筑公司具有劳动合同关系或雇用合同关系这一前提，由于建筑公司与行为人约定，由行为人自己负责购买材料或租赁设备，该约定的实质是建筑公司向行为人的授权，行为人的交易后果归于建筑公司，建筑公司与行为人关于其债权债务由行为人自己承担的约定不能对抗第三人。其它情形一般不能以职务行为为理由，确认建筑公司为义务主体。
3、 对于表见代理的认定
关于表见代理的规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理属于广义的无权代理，其行为后果归于被代理人的重要原因在于在双方发生交易时第三人“有理由相信”其具有代理权或“不知道、不应当知道”其没有代理权、超越代理权或代理权已经终止，即应以第三人没有过错为前提，在此前提下使第三人形成其是与所谓的被代理人进行交易的内心确信，一般应是行为人持有法人或其他组织的公章、合同专用章或使用盖有公章的书面证明材料，或者有其它足以使第三人认为其有代理权的事实。学理上对表见代理的构成掌握是很严格的，按照学理上的标准，前述第三种情形中的第2类情况，由于第三人没有尽到必要的谨慎义务，其主张行为人的行为构成表见代理的理由不能成立，司法实践中如果放宽此种情况下对表见代理认定的标准应有让人信服的依据和理由。另外，建筑公司曾经付过款或发包方员工出证证明行为人为其员工的行为都是事后作出的，并不是第三人在交易时确认其交易对象为建筑公司的依据。
4、关于授权不明的代理的认定
在委托代理中，委托是代理权产生的基础法律关系，委托代理权产生于被代理人的单方授权行为。对于在建筑施工合同中建筑公司明确载明其项目经理或委托代理人、工地负责人为某个人，而该个人在签订和履行建筑材料买卖、建筑工具租赁合同过程中使用建筑公司的名义的，由于建筑公司对行为人是否有权购买建筑材料、承租建筑工具约定不明，在排除行为人与建筑公司属挂靠、转分包承揽工程的前提下，应认定行为人的行为属于授权不明的代理，应由建筑公司承担合同约定的义务，行为人承担连带责任。
5、关于无权代理的认定
对于建筑公司承包工程后，又与实际施工人签订内部承包协议，明确约定将工程劳务分包给实际施工人，实际施工人无权购买建筑材料或租赁建筑工具，实际施工人仍以建筑公司名义采购建筑材料、承租建筑工具的，应按狭义的无权代理处理，由行为人自己承担合同义务
对于无其它凭据，但在口头协议履行中以建筑公司或建筑公司某建筑队、某分公司名义为对方出具欠款单，欠款单中由行为人签名，诉讼过程中原告陈述将标的物送至工地，工程发包方出具证言，指证行为人是工程负责人的，法院还应着重审查行为人与建筑公司的关系，如果是以挂靠或转分包形式承揽工程，则应按狭义的无权代理处理，由行为人自己承担合同义务;如果不是，而是行为人与建筑公司具有劳动合同或雇用合同关系，或委托代理关系的，则应相应地确定建筑公司为合同的义务主体。
在合同或欠款单中既未加盖建筑公司印章，也未出示建筑公司的授权委托书或其它能够表明其代理身份的凭据，行为人就以建筑公司的名义签订合同或在欠款单中落款为建筑公司及行为人签名情形的合同中，行为人的行为可能构成间接代理，但无论是显名的间接代理还是隐名的间接代理，都应有其具有代理权的证据，否则其行为后果只能归于行为人本人。
总之，由于代理是行为人为了被代理人的利益而从事民事行为，而以挂靠、转分包方式承揽工程的实际施工人是为了自己的利益，故其购买建筑材料、承租建筑工具的行为一般情况下不可能存在代理问题，案件处理中一般不能适用代理的规则;另外，挂靠人、转分包工程中的承包人往往与建筑公司不具有劳动合同关系或雇用合同关系，其与建筑公司为两个相互独立的市场主体，故其购买建筑材料、承租建筑工具的行为一般情况下不可能产生职务行为的问题。所以在排除挂靠、转分包承揽工程的情形后，行为人购买建筑材料、承租建筑工具才有可能产生职务行为、表见代理、授权不明的代理等情形。
值得一提的是，审判实践中对此类案件应特别注意以下两点：一是对债的真实性要严格审查;二是如果认定建筑公司对施工人的合同之债承担责任，还应审查该合同与建筑工程是否有关，避免施工人将对外债务随意扩大，逃避其直接责任，损害建筑公司利益。
