房房地产律师释疑：房地产项目转让合同的法律效力评析 一、问题的提出
长期以来因房地产项目转让引发的纠纷屡见不鲜，争议焦点主要集中在房地产项目转让合同的效力认定上。由于我国法律对以出让方式取得土地使用权的转让行为规定了较为严格的限制性条件，在司法实践中，这些限制性条件被作为房地产项目转让合同有效的必要条件看待，即不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定情形的房地产项目转让合同一般都认定为无效合同。《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”最高人民法院1995年12月颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《1995年解释》）在第八条明确规定：“以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用权证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效。”
十年之后，2005年6月最高人民法院颁布实施的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号，以下简称《2005年解释》）明确规定：转让方未取得土地使用权证书转让土地使用权的合同为效力待定合同；转让合同当事人以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。但是解释并未规定“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”是认定转让合同有效的必备条件之一。其中变化的内在原因何在?有何理论依据？这正是本文所要探讨的问题。
二、房地产项目转让的性质及规范
从非诉讼项目操作的角度，房地产项目转让可以通过以下方式实现：一是以转让土地使用权为表现形式的项目转让；二是以包销为表现形式的项目转让；三是以股权转让（包括转让项目公司股权或母公司股权）为表现形式的项目转让。其中第二、三两种形式的项目转让不涉及项目主体和土地使用权的变更问题，故不在本文讨论范围。在以转让土地使用权为表现形式的房地产项目转让中，对土地使用权的取得方式又区分为以出让方式取得和以划拨方式取得两种。以划拨方式取得的土地使用权因其权能属性决定其不具备自由转让的条件，因此，《城市房地产管理法》第三十九条明确规定，以划拨方式取得土地使用权的房地产转让必须报经有批准权的人民政府审批后方可进行，也才有效，此种情形不存疑议，故本文也不加以展开讨论。
以出让方式取得土地使用权的房地产项目转让的法律效力问题最具代表性也最有争议。在房地产项目转让中，土地使用权转让居于核心地位，房地产项目的转让实际上是转让了项目用地的国有土地使用权。以最高人民法院《1995年解释》为例，其第9条规定：“享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效；如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。”该规定以土地使用权转让的效力为标志来判断项目转让的效力，足见项目转让的主要内容是土地使用权的转让。由于主要批准手续和应向国家缴纳的税费均是在土地使用权的转让中完成，其他手续的变更也都是以土地使用权的转让为依据，因此，房地产项目转让被称为是土地使用权转让的一种特殊形式。①