导 读
目前，荷兰已签订94个双边投资协定（BIT）, 并且一直以来均以“投资者友好模式”而闻名。近期，荷兰公布了与非欧盟国家缔结的新版BIT范本草案。该草案中的一些新规定将缩小投资保护范围，并且规定由机构而不是当事方在投资者-国家争端中指定仲裁员。这些重大变革可能为未来这类投资协定向减少投资保护的方向前进铺平道路。Caroline Simson于2018年6月4日在law 360上发表题为Dutch Treaty May Pave Way For Leaner Investment Protection的文章，对该BIT范本草案进行了简要介绍和评论。
为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）
荷兰上个月公布了双边投资协定范本以征询公众意见，如果该协定通过，它将为荷兰政府与非欧盟国家缔结的投资协定的重新谈判提供一个起点。荷兰双边投资协定向来以“投资者友好模式”而闻名，而荷兰表示这种新模式旨在平衡投资者与国家各自的权利与义务，使其更加对等，并更好地保护荷兰免遭可能的索赔。
Herbert Smith Freehills合伙人Christian Leathley认为，由于对企业的税收优惠政策以及庞大的双边投资条约体系，荷兰已成为企业海外投资的重要基地，而这种影响也意味着其他国家可能会将荷兰的双边投资协定范本视为本国条约的可用模板。
Christian Leathley还表示：“鉴于这种税收优势，荷兰仍将是双边投资协定的重要签署国，所以这种新模式将会被广泛传播，每个人都会对其进行仔细研究，并试图了解其对将来可能产生的影响。”
联合国的数据显示，荷兰已经签署了94个双边投资协定，其中90个正处于有效期，其条约体系因此成为全球覆盖最广的体系之一。该国之所以享有“对投资者友好”的声誉，是因为其条约对可受广泛保护的投资者的资质要求相当宽松。
BIT范本包含了旧双边投资协定中一些熟悉的标志，其中包括保护投资者免于被征收，并确保投资者能够获得公平和公正的待遇。它还包括目前正在签署的许多更近期的条约中常见的内容，包括对签署国的环境保护、劳工标准和人权保护义务的肯定。
但是，新双边投资协定范本包括两项与以前的双边投资协定相背离的条款。
De Brauw Blackstone Westbroek合伙人Albert Marsman表示：“我认为关于这个新的范本有许多值得关注的地方。”
他指出，双边投资协定范本通过加入一项新的规定，即投资者必须在双边条约的缔约国境内开展“实质性商业活动”，这缩小了受保护的投资者范围。这项规定旨在解决普遍存在的所谓“空壳公司”的问题。这种公司很少在荷兰有业务活动，但却曾用荷兰签订的双边投资协定来向他们投资的国家提出索赔。
Marsman认为，该规定在此次草案中没有被明确界定，未来是否会进一步完善还有待观察。
另一项可能引起争议的新规定是，审理投资者-国家争端的仲裁庭之成员将由世界银行国际投资争端解决中心（ICSID）或常设仲裁法庭（PCA）等机构指定。这与大多数传统协定所采用的方法相比是一个重要转变，在传统协定中，当事方选定己方仲裁员，第三名仲裁员可以由两位边裁指定或由ICSID或PCA等机构指定的。
由当事人选定仲裁员的理念是许多投资者和他们的律师极为重视的。
Leathley认为：“仲裁的一个关键优势是当事人可以自己选定仲裁员组成三人仲裁庭，现在这个程序被舍弃，仲裁庭的组成由机构决定。我觉得国家将该选择权交给机构这一举动令人费解。”
Marsman表示，这种变化很可能是认同了许多非政府组织和其他利益相关方所表达的担忧，即允许当事方任命自己的仲裁员会引发对于仲裁员中立性的怀疑。
近年来，欧盟委员会已经提议，在其新的多边投资法院中设立一个常设法官小组来裁决争端，法官由各成员国任命。多边法庭旨在取代目前的投资者 - 国家临时仲裁制度，为解决投资者-国家争端解决（ISDS）被普遍认为存在的问题作出了一次尝试。
欧盟委员会的提案遭到了众多仲裁界人士的批评，他们认为这将导致法官偏向任命他们的国家。
不过，这只是令人担心的方面之一。今年早些时候在华盛顿举行的一次会议上，著名仲裁员和法官Charles Brower批评了投资法院的提议，他认为建立一个完全由国家运营的制度可能使争议重新变得政治化。
当被问到这些变革是否是对反ISDS言论的回应时，迈阿密国际仲裁学院主任Marike Paulsson说：“我更愿意将欧盟提出的这些对现有投资者-国家争端解决制度的改革称为是对目前制度的完善，而不是颠覆性的变革。“我认为该提案是针对目前对现行制度的一些关键性的批评......并非彻底改变ISDS或用一个由各成员国指定的人员组成的法院来取代它。”
Marsman指出，BIT范本还包括针对所谓“双重身份”问题的条款。“双重身份”问题是指，一个案件中的仲裁员在其他案件中担任律师。该条款禁止仲裁庭成员在过去五年中在投资争端中担任代理律师。这项规定也可能是对非政府组织和其他人提出的合法性问题的认同。
该条约也可能会通过维护荷兰对公共利益问题进行规制的权利，使荷兰免遭可能的索赔。Leathley认为这十分重要，因为荷兰长期以来一直是资本输出国，历史上一直被认为不太可能成为投资者-国家争端索赔的对象。
随着德国和西班牙等国家因能源政策改革而面临的一系列广受关注的巨额索赔请求，这一切都发生了变化。
Leathley表示：“我认为我们正处于投资仲裁的过渡阶段。有趣的是，通常你可能会认为荷兰不需要修改它的协定，因为它通常不是索赔的对象...... 但正是这个BIT范本，限制和调整了对投资者的保护，以在某些方面保护国家......这确实说明了一些问题。”
环中观察
荷兰本次推出新版BIT范本，与欧盟近年来在欧盟国家间BIT合法性问题上的态度不无关联。欧盟曾在不同场合多次强调这类协定因违反欧盟法而应当被尽快废除。
早在2007年的Eastern Sugar B.V. v. The Czech Republic一案中，欧盟执委会内部市场暨服务总署就指出，欧盟内部的双边投资协定应当终止，尤其是在2004年捷克加入欧盟后，属于欧盟职权范围的事务，即不得再使用先前缔结的双边投资协定。为维持法律的安定性（legal certainties），成员国应正式废止这些双边投资协定。
2013年12月，ICSID仲裁庭对Miculas v. Romania一案作出裁决，要求罗马尼亚向投资者Miculas兄弟支付约25亿美元。而欧盟委员会于2015年3月作出一项决定，表示如果罗马尼亚履行了该裁决，将违反欧盟竞争法。（参见：）
2016年9月，欧盟委员会向奥地利、荷兰、罗马尼亚、斯洛文尼亚和瑞典作出了一份“意见”（reasoned opinion），要求这五个国家废除其与其他欧盟国家的双边投资协定。一方面，该等协定仅向特定当事国投资者提供保护，而不是普遍适用于所有成员国的投资者，这可能会构成对其他成员国投资者的歧视，并与欧盟的单一市场策略存在冲突。另一方面，该等协定所约定的仲裁机制使仲裁庭有权对欧盟法进行解释和适用，这违反了《欧盟条约》第19条关于欧盟法院专属管辖权的规定。
近年来，越来越多的欧盟成员国迫于压力逐步开始妥协并选择合作。意大利、爱尔兰和罗马尼亚分别于2012、2013年和2017年宣布终止欧盟内部双边投资条约。
本次荷兰政府发布的新版BIT范本，亦受到了今年3月欧洲法院作出的一项裁定的影响，该裁定直接导致了荷兰政府宣布废除荷兰－斯洛伐克双边投资协定。在斯洛伐克申请撤销Achmea BV v. The Slovak Republic案（PCA Case No. 2008-13）裁决一案中，欧洲法院认为，只有欧盟的法院、仲裁庭或欧洲法院才能够解释欧盟法，而荷兰－斯洛伐克的双边投资协定不正当地允许独立的仲裁庭对欧盟法进行解释。于是，新版BIT范本排除了当事方选择仲裁员的权利。对于在ICSID提起的投资仲裁，由ICSID作为指定机构（appointing authority）；对于在UNCITRAL提起的仲裁，由PCA作为指定机构。
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注：
全文参见：Caroline Simson, Dutch Treaty May Pave Way For Leaner Investment Protection, https://www.law360.com/articles/1050096/dutch-treaty-may-pave-way-for-leaner-investment-protection