贿赂是国外投资者违反东道国法律规定进行非法投资的最常见方式。在国际投资仲裁中，当事人也经常提出关于腐败问题的指控。应对腐败问题，仲裁庭虽做法不一，但普遍认为腐败问题违反了国际公共政策。但在双方当事人均未就腐败问题提请仲裁庭审议的情况下，仲裁庭是否负有主动审查义务呢？
Thomas Kendra, Matt Coleman (Hogan Lovells)于2018年12月4日在Kluwer Arbitration Blog上发表的一篇文章对这一问题进行了有益探讨。为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）
十二年前，ICSID仲裁庭驳回了World Duty Free以肯尼亚共和国违反双方于1989年签订的租赁协议为由而提出的索赔请求（World Duty Free Company Limited v Republic of Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7）。众所周知，申请人通过向肯尼亚前总统莫伊（Moi）行贿200万美元的方式达成了该合同。该案的仲裁庭特别指出，仲裁庭不能支持申请人基于以贿赂方式签订的合同而提出的索赔请求，认为这是与国际公共政策（international public policy）相悖的。
尽管仲裁庭已于2006年作出了上述裁决， World Duty Free 以肯尼亚机场管理局（Kenya Airports Authority）违反了双方基于1989年租赁协议而签订的合同为由，于2008年再次提起仲裁。这一次，World Duty Free 的前景看起来甚好：2012年12月，临时仲裁庭（ad hoc tribunal）裁定肯尼亚机场管理局向World Duty Free支付约五千万美元的赔偿金。但World Duty Free 此次短暂的胜利被肯尼亚最高法院终结。2018年10月5日，肯尼亚最高法院根据肯尼亚机场管理局的申请，撤销了临时仲裁庭的上述裁决（Kenya Airports Authority v World Duty Free Company Limited t/a Kenya Duty Free Complex ，High Court of Kenya, Nairobi, misc. Application No. 67 of 2013）。肯尼亚最高法院认为，临时仲裁庭裁定给付赔偿金的依据是基于1989租赁协议而签署的合同，而1989租赁协议是以腐败的方式达成的，有鉴于上述，临时仲裁庭作出的裁定危害了国际公共政策（inimical to public policy）。
有意思的是，在仲裁过程中，双方当事人均未提及World Duty Free向肯尼亚前总统莫伊行贿一事。因此，肯尼亚最高法院的判决提供了一个有益的提醒，即仲裁员在应对贪污问题时往往需要进行微妙的平衡（a delicate balancing act），若未达成适当的平衡，则将产生重大的后果。仲裁庭既不能超越仲裁协议对其管辖权的限制来审议超出其管辖权范围（exceed the contractual limits of its power）的事项，但仲裁庭也必须确保其所作出的裁决是可执行的，因而仲裁裁决必须遵循相关的公共政策要求（consistent with relevant public policy demands）。
仲裁庭主动审查腐败问题的义务
针对国际仲裁中浮现的腐败问题，目前并不存在一个被普遍认同的解决方式。虽然确实有迹象表明仲裁员普遍并逐渐的采取了比以前更为积极的立场，但仲裁员仍在致力于解决一些问题，例如，寻求适用反腐败国际公约的恰当方法，运用红旗概念（the concept of red flags）确认腐败存在的可能性。
然而，由于在该案中肯尼亚机场管理局中并未在其抗辩中提出关于腐败的指控，Torgbor法官（作为独任仲裁员，sole arbitrator）认为此事项不在其管辖权范围之内：
“因此本案仲裁庭就“ICSID 裁决”或一项未列入的ICSID问题在诉求、证据或协议中没有任何管辖权依据。受制于由被申请人退出仲裁程序（withdrawal from the arbitral proceedings）引发的警告风险（the cautionary caveat），仲裁庭通常情况下不会漫无目的的寻找并审议那些当事人未提请仲裁庭裁决的问题。 ”
正如Torgbor 所述，仲裁庭在处理其所应对的问题时，必须非常审慎的约束自己的权力。仲裁庭未能按照当事人的诉求来裁决案件可能导致裁决无效（annulment）或致使仲裁裁决存在执行（enforcement）问题。在此案中，鉴于双方当事人明显未就贿赂问题发表意见，独任仲裁员怠于主动审查贿赂事宜或许是可以理解的。
尽管如此，肯尼亚最高法院在审议肯尼亚机场管理局撤销仲裁裁决（set aside the award）的申请时，判决Torgbor 法官的裁决有误，并指出：
“尽管ICSID裁决并没有作为正式的证据提交至Torgbor仲裁庭，但肯尼亚免税店的律师承认在提交给仲裁庭的至少三套文件中均可以找到该份裁决。仲裁庭所使用的表述并未表明仲裁庭并未看到或读到该份裁决或无论如何都未意识到该份裁决的存在。”
肯尼亚最高法院进而论述道，尽管当事人并未主张，但一旦一项腐败指控（an allegation of corruption）引起了仲裁庭的注意，“仲裁庭便应当暂停并就该腐败问题进行审查。”由于范围广泛和论调清晰，这个趋势非常有意思。这表明，仲裁庭在应对腐败问题时，应该有信心对相关的指控（无论是否由当事人提出）至少进行一次粗略的探讨。
鉴于目前对国际仲裁中的贪腐问题的讨论，肯尼亚最高法院的上述逻辑在其他方面或有迹可循。事实上，肯尼亚最高法院的裁决迎合了各国法院表示仲裁员在处理腐败问题上应当采取更加积极立场的大趋势。例如，在新加坡最高法院近期处理的一个案件中，Kannan Ramesh J重申道：“在适当情况下，仲裁庭将会被要求审查有关腐败的指控”，前提是该项腐败指控将影响仲裁中正在审议的问题（China Machine New Energy Corp v Jaguar Energy Guatemala LLC and another [2018] SGHC 101）。在此之前，巴黎上诉法院作出了类似的裁决（Cour d’appel de Paris, arrêt du 21 février 2017, Belokon c. Kirghizistan，15/01650），该法院在去年年初表示，当仲裁中出现腐败证据时，设在法国的仲裁庭有责任“一丝不苟地审查（meticulously examine）”。
与此同时，自2006年仲裁庭在World Duty Free v Kenya一案中作出具有里程碑意义的裁决后，投资仲裁庭也表现出采取积极主动立场的更大意愿。例如，在2016年Spentex v Uzbekistan (ICSID Case No. ARB/13/26）一案中，仲裁庭甚至将仲裁费用分配（cost allocation）作为反腐败的一种手段。仲裁庭强烈的敦促乌兹别克斯坦向联合国开发计划署（the UNDP anti-corruption initiative）的反腐败倡议捐款，否则乌兹别克斯坦将要承担不利的仲裁费用分配决定。
仲裁庭作出具有可执行力的裁决的重要性
仲裁庭在处理腐败问题上逐渐采取了更加积极的立场，这种转变要求仲裁员特别注意，做出的裁决要有可执行性（an enforceable award），而仲裁员超出仲裁协议对其管辖权的限制来审议当事人并未提请裁决的问题，将有可能危机仲裁裁决的可执行性。实际上，《肯尼亚仲裁法》（Kenyan Arbitration Act）第35（2）（a）（iv）条规定，若“裁决所处理之争议非为提请仲裁之事项或不在其仲裁条款之列，或裁决包含有关于提请仲裁范围以外事项之决定者”，该项裁决可能会在肯尼亚被撤销。
然而，仲裁员也必须意识到，他们所作出的裁决存在违反公共政策要求的风险。肯尼亚最高法院在其判决中强调了这一点，该法院指出，“无论（仲裁庭的）裁决多应该享有自治权，只要它们不利于公共政策，那么就不应当被容忍”。这一原则在纽约公约（New York Convention）中也得到了体现。
本案表明，仲裁庭很难在这些互相冲突的要求（competing demands）之间取得适当的平衡。然而，正如ICSID仲裁庭在World Duty Free 系列案件第一轮中所指出的，腐败几乎普遍被认为违反了公共政策：
“根据与腐败有关的国内法和国际公约，并根据法院和仲裁庭就腐败问题作出的决定，本仲裁庭确信贿赂违反了大多数（如果不是全部）国家的国际公共政策，或使用另一种表达方式，跨国公共政策。”
有鉴于上述，肯尼亚最高法院优先考虑仲裁员审议腐败问题的必要性是可以理解的。
结论
法院指责仲裁庭未能主动审查腐败问题（investigate corruption at its own volition）的现象仍然不多见；然而，在本案中，仲裁庭处于一种不同寻常的境地，即仲裁庭在广为人知的ICSID裁决中掌握了腐败的证据。因此，取决于实际情况，肯尼亚最高法院裁决的广泛影响可能会受到限制。
虽然如此，肯尼亚最高法院的裁决强调了仲裁员在超越仲裁协议对其管辖权限制时的不安、仲裁员主动审查腐败问题的责任以及仲裁员作出与公共政策相一致的仲裁裁决的必要性这三者间持续的紧张关系。不过在本案中，仲裁员可能完全了解World Duty Free 的贿赂问题，因此在肯尼亚最高法院看来，该案的仲裁庭可能过于谨慎。这也揭示了在缺乏明确指导的情形下，仲裁员处理当事人并未提出的腐败指控时所面对的困难。
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注：
全文参见：Thomas Kendra, Matt Coleman (HoganLovells)，How Far Do Tribunals Have a Duty toInvestigate Corruption?December 4, 2018,KluwerArbitration Blog.
来源：微信公众号：环中商事仲裁(ID:HZ-Arb)